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<FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN"><P ALIGN="CENTER"></FONT><A HREF="wienerIndex.html"><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN">人有人的用處</FONT></A><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN"> </FONT><A HREF="wiener05.html"><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN">上頁</FONT></A><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN"> </FONT><A HREF="wiener07.html"><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN">下頁</FONT></A><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN"> </FONT><A HREF="http://www.nease.net/~luolian/"><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN">素心學苑</FONT></A></TD>
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<FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN" SIZE=6><P ALIGN="CENTER">第六章</P>
<P ALIGN="CENTER">法律和通訊</P>
</FONT><FONT FACE="宋體" LANG="ZH-CN" SIZE=3><P ALIGN="JUSTIFY"> 法律可以定義作對于通訊和通訊形式之一即語言的道德控制，當這個規范處在某種權威有力的控制之下，足以使其判決產生有效的社會制裁時，更可以這樣地看。法律是以所謂正義得以伸張、爭端得以避免或至少得以仲裁這樣的方式來調節各個人行為之間的“耦合”過程的。因此，法律的理論和實踐包括兩類問題，一是關于法律的一般目的即關于正義的概念等問題；一是使這些正義概念得以生效的技術問題。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 經驗他說，歷史上關于正義的概念有過如此不同的主張，就象詛界上有過如此不同的宗教，或者就象人類學家承認有過如此不同的文化一樣。我不相信我們能夠找到一種比我們的道德信條自身更為高級的標準來評斷這些概念，而道德信條的確就是我們的正義概念的別稱。我自己是持著自由主義觀點的，這種觀點根源于西方傳統，但也傳播到具有強大智慧-道德傳統的東方各國，并且它的確又從東方各國吸取了很多東西；正因為如此，所以我只能談談我自己和我周圍的人們對于正義存在之必要條件的看法。表達這些要求的最恰當字眼就是法國革命的口號：自由、平等、博愛。它們意味著：每個人的自由就是最大限度自由地去發展體現在他身上的種種可能性；平等就是當甲、乙二人交換地位時，原來對二人公平合理的東西現在仍然公平合理；除了人性本身帶來的限制外，人與人之間的善良愿望不受任何限制。這些關于正義的偉大原則意味著并且要求著任何人都不得利用個人地位來強迫別人接受苛刻的契約。社會和國家為了自身的存在可以采取強迫手段，但其實施方式必須對自由不引起不必要的侵犯。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 然而，即使是人類最大程度的禮讓和自由主義，其自身都不足以保證一部法典公平無私并且行之有效。除了正義的一般原則外，法律必須是明確的、可重復的，以便每個公民都能預先確定他的權利與義務，特別是在它們和別人的權利與義務發生沖突時也能如此。他一定耍做到能以合理的明確性來斷定審判官或檢察官處在他的地位上時將要采取什么觀點。如果他辦不到這一點的話，那么，一部法典，無論人們對它想得如何之好，也不足以使他的生活免于爭端和混亂。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 讓我們從一個最簡便的觀點即契約法的觀點出發來考察一下這個問題吧。假定按照契約，甲方有義務完成某項一般講來對乙方有利的工作時，則乙方反過來也有義務去完成一項對甲方有利的工作或付酬給甲方。如果每項工作和報酬的性質完全明確，又如果訂約的一方不采取強制辦法把自己的與契約本身毫無關系的意志強加于他方的話，那我們就可以放心，讓契約雙方自己去判斷訂約條件是否公平合理。如果契約是明明白白地不公平的，那我們可以假定契約的一方至少是處在有權拒絕訂約的地位上。但是，如果所用術語的意義未經確定，或者它們的意義隨法庭的不同而不同，則契約雙方就不能以任何正義來弄清訂約的意義了。因此，法律的首要責任就是使某人的權利和義務在某一確定情況下不至于曖昧不明。除此以外，我們還應該有一個法律解釋機構，它耍盡可能地不受案件處理機構的意志和解釋的影響。可重復性是公平合理性的失決條件，因為沒有它就不可能有公平合理。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 從這里就可以看出為什么判例在大多數的法律體系中具有非常重要的理論意義，又可以看出為什么它在一切法律體系中都具有重要的實踐意義。有些法律體系企圖用某些抽象的正義原則為基礎。羅馬法以及在其影響下的各種法律體系就屬于這一類，它們的確就是歐洲大多數國家的法律。但另外還有一些法律體系，例如英國法，則公開宣稱判例是法學思想的主要基礎。無論是哪一類法律體系，任何一個新出現的法學術語，如果未經實踐來確定其種種限制性，那它就不可能具有完全確定的意義；而這，就是判例問題。不接受一個根據已有案件而做出的判決，就是意味著反對由法律語言作出解釋的一致性，事實上這是一個難操勝算的訟案，很可能還是一個后果不佳的訟案。每一個判決過的案件都應當有助于法學術語的進一步確定，這種確定是與過去判決相一致的，而它還應當自然而然地導致新案件的判決。法律上的每一措辭都應該以為地習慣和人們的有關活動來作檢驗。職在從事法律解釋工作的審判官都應該按照下述精神來執行他們的職務：如果審判官甲換為審判官乙，那也不至于使法院對習慣和法規所作的解釋發生本質上的變化。自然，這在某種程度上還是一種理想，而不是已經實現的事實。但是，如果我們不緊緊追隨著這些理想，那我們就會產生混亂，甚至更糟的是，國家就無人管轄，騙子手就可以利用法律的各種可能解釋而從中取利。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 在契約法中，這一切都是非常明顯的；但是，事實上，上述問題影響很廣，影響到法律的其他部門，尤其影響到民法。讓我舉出一例作說明。某甲由于其雇員某乙的疏忽而使某丙的部分則產受到損失。誰來賠償呢？按照什么比例來賠償呢？如果每個人事先都對這些問題有同樣的了解，那么那個人就可以照例用較大的代價給自己的企業保上最大的險，從而使自己得到安全。他用這些手段可以為自己補償相當部分的虧損。這種做法的一般效果就是把損失分攤給社會，使得大家都不至于破產。所以，私犯法在一定程度上具有與契約法相似的性質。一般說來，任何法律責任，包括無力賠償損失的種種可能性在內，都將促使蒙受損失的人采取商品加價或勞動加酬的方式把他的損失轉嫁給整個社會。在這里，就跟契約的情況一樣，無歧義性、判例和十分明確的法律解釋傳統都遠此理論上的公平合理更有價值，這在賠償額的評定中尤為明顯。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 當然，上述講法是有例外的。譬如說，舊的債務監禁法在下述一點上就是不公平的：它把有責任還債的人放在難于取得其還債手段的地位上。目前有許多法律也是不公平的，因為，譬如說，它們假定了當事人的一方有權選擇現有社會條件下所不存在的自由。我所說的關于債務監禁法的意見同樣有效于勞動償債制以及許多其他類似的社會弊病的。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 如果我們要實行自由、平等、博愛的哲學，那我們除要求法律責任無歧義外，還要加上一個要求，即法律責任不應當是這樣的性質：一方被迫行動，而另一方自由。我們同印第安人相處的歷史，無論在強迫方面，無論在法律解釋的含糊其辭方面，都充滿了這樣的事例。從最早的殖民時代開始，即第安人既無足夠多的人口，又無對等的武器，使得他們能在公平合理的基礎上來對付白人，特別是在白人與即第安人之間的所謂土地協定簽訂之后，這個情況就更加明顯了。除了這種極大的不公平外，還有語義學方面的不公平，后者甚至還要嚴重些。即第安人是狩獵民族，沒有土地私有的觀念。對他們說來，象地產權那樣的所有權是不存在的，雖則他們具有在特定地區上的狩獵權的觀念。在他們同殖民者簽訂的協定中，他們所希望得到的就是狩獵權，一般說，這只是在某些地區上的共同狩獵權。在另一方面，白人卻認為（如果我們對白人的所作所為盡可能給予最好的解釋的話），即第安人所要求取得的乃是地產所有權。在這些情況下，即使是貌似公平的東西也是不可能存在的，更不必說有沒有公平這種東西了。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 目前西方各國的法律中最難令人滿意的地方就在于刑事方面。法律似乎把刑罰時而看作對其他可能的犯罪者的恐嚇手段，使他們不敢犯罪；時而看作罪人的贖罪儀式；時而看作把罪犯和社會隔離起來的方法，以免罪犯有重復犯罪的危險；又時而看作對個人進行社會改造和道德改造的手段。這是四種不同的任務，可用四種不同方法來完成；因此，除非我們知道正確調節它們的方法，我們對待犯人的整個態度就是自相矛盾的。在現在，刑法時而講這種語言，時而講另一種語言。除非我們下定決心，認為我們社會真正需要的是贖罪，抑是隔離，抑是改造，抑是威脅潛在的罪犯，這些辦法是起不了作用的，而只會把事情弄得亂七八糟，以致一件罪行引起了更多的罪行。任何一部法典的制訂，如果其中有四分之一是根據十八世紀英國愛好使用絞刑的偏見，有四分之一是根據把罪犯和社會隔離起來的原則，有四分之一是根據冷漠無情的改造政策，還有四分之一是采取吊起一只死烏鴉來嚇走其余烏鴉的政策，那它肯定對我們是一無用處的。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 我們還可以這樣他說，不論法律的其他責任為何，它的首要責任就是認識法律自身的缺點。立法者或審判官的首要責任就是作出明確的、無歧義的陳述，而解釋這種陳述的方法，不僅對于專家，而且對于當時的普通人講來，都只能是唯一的，而不能多種多樣。對于過去判件的解釋技術一定要做到這個地步：一位律師不僅應該知道法庭講過什么，而且應該以最大的可能性猜出法庭正要講什么。因此，法律問題可以看作通訊問題和控制論問題，這也就是說，法律問題就是對若干危險情況進行秩序的和可重復的控制。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 在法律的許許多多部門中，法律想說的話和法律所考慮的實際情況之間缺乏令人滿意的語義方面的一致性。每當這種理論方面的一致性不存在時，我們就生活在一個無人管轄的地區中，其情況好比我們有兩種流通貨幣而沒有共同的交換基礎一樣。在不同的法庭之間，或者在不同的貨幣制度之間，缺之一致性的地區總是給不誠實的經紀人鉆了空子，無論從財政方面或是從道德方面來說，他僅僅按照對他最為有利的貨幣制度來接受別人的支付，他也僅僅按照使他犧牲最少的制度來付款。在現代社會里，跟不誠實的經紀人一樣，罪犯的最好條件就是鉆法律的空子。我曾經在前面一章指出：噪聲可以看作人類通訊中的一個混亂因素，它是一種破壞力量，但不是有意作惡。這對科學的通訊來說，是對的；對于二人之間的一般談話來說，在很大程度上也是對的。但是，當它用在法庭上時，就完全不對了。</P>
<P ALIGN="JUSTIFY"> 我們法律體系的整個性質就是斗爭。它是一種談話，其中至少有三方面參加，譬如說，在民事案件中，有原告、被告，還有審判官和陪審員所代表的法律體系。這是十足的馮·諾意曼意義下的博奕，其中，當事人力圖用法律條文所規定的種種方法使審判官和陪審員成為自己方面的合作者。在這種博奕中，對方的律師，不同于自然界自身，能夠設法把混亂引進他所反對的那一方的消息中去，而且他是有意識地這樣做的。他設法把對方的陳述變成沒有意義的東西，并且有意識地把對方和審判官與陪審員之間的消息堵塞起來。在這種堵塞的過程中，欺騙手段有時不免非常需要。在這里，我們無需用加登納（Erie Stanley Gardner）的偵探故事的票面價值來描述法律程序，就能了解訴訟中的若干場合不僅允許使用欺騙手段，而且鼓勵使用欺騙手段，或者說，不僅允許有意識地把發送消息的發訊人的意圖隱瞞起來，而且鼓勵他去這樣做的。</P>
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